提示框嘉宾：严义明律师 ，全国著名律师、上海市锦天城律师事务所创始合伙人之一,2005年创建上海严义明律师事务所，因对健全中国证券市场及上市公司治理作出了杰出贡献，被称为中国维权第一人。
一年一度的3·15消费者权益保护日再次来临，和讯网专门就金融消费者的权益保护问题以及维权问题采访了被称为中国维权第一人的上海严义明律师事务所的首席合伙人严义明律师，给金融消费者在维权方面答疑解惑。
和讯：我们知道您过去参与很多在中国哄动一时的有关上市公司包括以前长征电器、红光及银广夏这些比较大的案子，对维权有很深入的认识，尤其是对中小投资者的权益，在权利主张、对公平正义的认识方面，有很多您自己的原则和坚持。我们知道股权分置改革以来，这两年的股市发展是比较快的，包括我们整个资本市场，对目前中小投资者对自己权益的保护，您如何看待？
严义明：首先，在消费者权益保护日，和讯网能够注意到金融产品的消费者和投资者，也有需要维权的问题，我觉得也应该在这里，我代表广大金融服务的消费者、金融产品的投资者表示感谢。金融市场的投资者、消费者受害的情况非常严重，最多见的还是在证券市场，证券市场的受害主要是这样的几种情况。一个是因为虚假信息而受害的，一个是因为庄家操纵股价而受害。还有是一些技术上的问题，因为证券公司或者是证券交易所的交易系统、电脑系统也经常会出现故障等等，造成投资人不能及时买卖的损失。另外，市场上有很多所谓的“黑嘴”，做一些虚假的证券评论，有的是因为自己也在操盘买卖，误导投资者做出投资判断，他做出相反的证券投资操作。有的是收了操盘者或者是上市公司的钱财，为别人做一些虚假的宣传、写虚假的文章。像这些情况毫不例外，都给中小广大中小投资人造成了严重的损失。
和讯：您觉得这两年中小投资者主张自己权力的维权案件是在增多吗？
严义明：毫无疑问，这些案件本身是增多了。实际上是从无到有、从少到多的过程，这个过程是法治进步和投资者权利保护意识的提高，以及社会法治建设、法治理念，社会公平正义的社会基本价值日益深入人心，都有非常密切的关系。
揭开上市公司造假谜团
和讯：您前面提到有关证券领域内维权违法的一些案件的发生，您是否可以给我们具体的讲一下投资者应该如何识破这些造假的谜团？比如上市公司领域，比如一些会计造假、其他像您提到的信息披露的问题。
严义明：会计造假当中也分很多，有的是比较容易识破，有的要有非常专业的会计资质才可以看懂，有时候你有非常专业的会计知识也未必可以看懂。我们讲一些一般投资者可以用生活常识判断的，比如以前发生过弘光实业股份有限公司虚构利润、骗取上市资格的案件发生，我也代理广大投资人做了这个案件，这类情况，投资人还是从社会常识的角度判断还是比较容易看得出来。比如说当时，红光实业股份有限公司是一个做黑白电视机显象管的制造商，由于彩色电视机的普及，黑白电视机在他上市的几年前就已经没有人买了，像这样的一家厂，连他的下游企业黑白电视机制造商制造出电视机都卖不出去，它的零部件提供商也就是黑白显象管的制造者弘光实业，怎么可能会有比较好的经营业绩？也就是说，先从自己生活当中遇到的方方面面积累的尝试判断一下，基本可以甄别出一些虚假的。
另外一种，有巨大的合同，因为这些巨大的合同有可能会带来巨大的预期利益，像这类，我个人来看也要有足够的警惕心来看。以前发生过银广夏，是在德国的一家子公司和他之间有一个关联交易，金额比较大，可能带来比较大的预期利润。这样的情况下，我认为还是警惕为好，你不能说它就是假的，但由于交易对方和他的这种关系存在被操纵的可能性会比较大，你还是警惕一些，不要相信天上掉馅饼的可能性，还是不相信得好。这些情况我个人来看是类似的，但不一定，证监会还没有出最终的结论。比如最近的某个上市公司，突然在非洲某国有一个巨大的钢购合同，我想这样的事情还是谨慎的看比较好。
还有一些比较难，纯粹是会计技术上的一些处理，或者是因为一开始从纯粹的会计处理逐渐延伸到作假的这类比较难。比如有一些公司，他的利润有可能是真的，但它的主营业务收入有可能是假的，或者主营业务收入他不造假，但是利润是真的，利润构成有可能没有和你讲得很清楚，这会给投资人一个假象，说这个公司经营非常好、非常健全，可能利润非常好。但你要懂得看报表，你会分析，如果主营业务收入没有比较好的增加，而利润有比较好的增加，你要看他的可能性，或者说他的来源。主营业务没有很好的增加，利润增加很快，这个公司是不是有理由相信他的管理水平会一下子提得很高？或者他的劳动生产率因为什么原因会提得很高？如果找不出这些理由的话，除了他是造假外，还可能说他在财务上有一些所谓合规、所谓合法的处理，一些会计科目会做不同的处理，或者把一些资产做一些处置。比如一家公司有大量的固定资产，这个固定资产每年会有大量的折旧，而这些折旧本身会计入成本和费用，这样一来公司的利润会比较少。如果把固定资产处置掉了后，被扣除的成本和费用就会比较小，利润就会比较高。这个情况我们要看，如果说这种处理会带来公司运营效率的提高是可信的，如果不能带来运营效率的提高就可以相信，即便利润是真实的，是不能持续的。因为你不可能公司一直有大量的固定资产让你处置，这是不可能的事。这种情况下，我想投资人就要谨慎了。因为我们知道，买一个公司的股票不是说今年有多少利润，而是说对他今后的经营，大家能有什么样的期待？这是最主要的。大家知道，传统行业和IT行业市盈率有非常大的差距，为什么呢？就是因为大家对IT行业期待很大，认为它发展的空间很大，所以大家认为这个股票有非常大的成长空间，所以它的市盈率才会高。除了这种情况，你很难说这个公司会获得比别人更高的市盈率，也就是说它持续的经营、持续的盈利能力，对一个公司的投资价值的判断是一个非常重要的考量因素。 不过，我觉得对于一个中小投资人还是从生活常识的角度判断，就是前两项讲的。第一，他做的主要产品，从一般的社会常识来看是否真的有那么好的销路？第二，他的销售对象，是不是真的是可靠的？不要是被控制的人搞一个关连交易，搞了虚大利润，这样的事，一般的投资人是可以注意到的。即便是自己按照平时的生活积累还不知道，我想你还可以打一些电话去问一些他可能的下游企业，他可能的竞争性公司，你可以去问一下。但不一定去问，某一家公司怎样，你可以问某一类产品或者某一行业怎么样，我想一般来讲，对某一家公司的产品，或者这一类产品销售的企业，对这类产品市场的空间一般会比较了解。对某一家公司的具体情况，我想他的竞争对手也会有非常大的了解。 和讯：刚刚您提到的几种情况，我们知道中小投资者即使发现一些疑问，或者从宏观、从财务上发现一些可疑的东西，但也很少有人去法院、去找律师主张自己的权利，可能是他脱离、远离这支股票，这样的情况下，是不是更需要监管部门的主动监管？ 严义明：我觉得首先投资人对所有潜在投资对象都抱有怀疑态度是对的。只有对所有的东西都抱有怀疑的态度和眼光，才可以让他抱有足够的谨慎对待他每一次的投资判断。一旦发现某一家企业有可能会存在造假的情况，我觉得远离是最好的，要比去起诉更好，因为费时费力。首先要选择远离，不应该投资那样的公司，如果在不知情的情况下，已经投资了，毫无疑问，自己的权利只有自己能够保护，中国对民事案件，对一些因为虚假信息造成的民事赔偿和其他所有的民事案件一样，遵循不告不理的原则，只要受害人自己不向法院起诉，法院不会受理、不会判决具体的受损的投资人获得赔偿。所以必须由他自己来做。但因为最高人民法院有相关的司法解释，按照相关的司法解释只有相关的国家机关做出生效查处的中小投资人才能按照有关机关做出的生效查处来提起诉讼。在这种情况下，我们具体到证券虚假信息披露的案件来讲，需要作为证券监管部门的中国证监会，加强对市场监督和规范的管理力度，对任何造假的行为都能够及时的发现和及时的处理，因为只有及时发现并及时做出处理，投资人才能及时的起诉。因为我刚才也提到了，有关国家机关做出生效查处是受害人提起诉讼的前提条件，前提都没有的话，投资人就没有办法起诉。所以正如您所讲的，需要监管部门加强对证券市场的监管，加强对包括虚假信息披露在内的违法行为的揭露和处罚。 和讯：在这种程序下，对中小投资者利益的维护，您认为是合理的吗？ 严义明：我个人认为是不合理的，可以说在全世界很难找到像中国这样需要由中国证监会先做出生效查处才能起诉的。实际上，做出这样规定的前提假设是说你中小投资人没有判断某一家公司财务上有没有造假的能力，所以才会说让有能力的机构查处，这是一个前提。当然，也可能前提不止这一个，但客观上我刚才也提到了，有很多中小投资人实际上是有财务教育背景或者是工作背景，这种情况下你不能说他没有财务知识和能力，他自己不能判断，这显然是错误的。我想，只要他自己可以证明，并向法院举证，法院就应该受理。至于他举证得对不对、证明得对不对，法官完全按照自己的职业判断，以事实为依据、以法律为准绳，他对的你支持，他不对的你驳回就是了，没有必要设置这样一个前置程序。 和讯：您觉得目前的情况下，从以往的上市公司比较大的造假案件被揭露之后，后来对中小投资人的赔偿力度是否够？ 严义明：赔偿的力度显然不够，按照道理、按照国际惯例，都应该是投资人因为受虚假信息的影响而买入，另外又抛出的时候，买入所花的钱减抛出所得到的钱就是他的全额损失。但是在中国就像刚才讲的，最高院出了一个司法解释，司法解释对损失的计算做出了种种规定，这种规定本身使得中小投资人的损失没有得到足额的计算，就更不可能得到足额的赔偿。这当中有虚假信息的揭露日认定，交易基准日的认定等等，搞得很复杂，这些事情讲到底都是为了保护企业。不是从完全的保护投资人角度来定的。我们想象，新的劳动合同法从保护劳动者的角度做出了重大的修改。如果证券法或者相关的司法解释内容也有这样大幅度的修改，我想投资人的利益被保护力度就会完全是另外一个局面。 和讯：这也需要从监管政策和制度安排上做一些调整。 严义明：正如您所讲的，公平、正义作为社会的基本价值，我想首先党中央现在很明确是有这么一个基本价值，并希望能够推广，成为全社会的价值。但你具体要落实到具体工作部门或者说社会某一个方面，我想会有一定的难度，需要有一些有这样理念的同志有所坚持。这其中也包括中小投资人要有所坚持。就我自己的经验来看也是这样，无论是弘光案件还是银广夏案件，都做了四、五年，这当中都有一大批的中小投资人和我一起坚持了四、五点，然后得到了相应的赔偿。在这种情况下，我觉得相信社会一定会有公理、相信自己的合法权益一定会得到保护，社会一定会有公平、公正，在这个信念之下，我们自己坚持努力，我想一定会有好的结果。股市“黑嘴”下的权力维护
和讯：我们前面一直在谈虚假信息披露，包括一些误导性的陈述，对投资者有一些偏颇的影响。我们也在说股市的“黑嘴”包括一些非法证券咨询机构或者正规的证券咨询机构有一些证券分析员和股评家，在舆论方面对投资者有一些误导性的陈述，在法律方面，对这些有没有规定？因为我们知道很多的中小投资者的消息来源，很多是从媒体包括证券分析师那里得来的建议。
严义明：这不光是有具体的规定，包括我本人也有一些成功的司法实践。有“黑嘴”，因为各种原因，这当中的原因有可能被某一家上市公司买通，也有可能是被某一些坐庄的庄家买通，也有一些本身他可能就是庄家，他们为了各自的利益需要有人写一些文章来引导投资人的投资行为，以达到他们的目的。在这种情况下，有一个案子是广东的，某“黑嘴”被揭露后打官司，也赢了，也判决“黑嘴”对受损的投资人承担责任。
和讯：在对“黑嘴”法律适用上是怎样规定的？很多投资者在事后才知道他是“黑嘴”。证据的取证是怎样的？
严义明：所有的损害赔偿案件，包括证券市场的，一定要有损害结果发生你才能主张损害赔偿。取证是不难的，既然你认为你是听了他的不实陈述才买的，你当然是听过或者是看过，这个东西一定是自己有的。然后你受损了反过来再看到底是怎么回事？你会对真相有所追究，一旦因为你的追究、你的努力查明了真相之后，和他所讲之间有所对比。真相和他所讲的东西一对比，就知道他讲谎话，讲谎话当然他要承担责任。
和讯：这是中小投资人可以自己主动去主张的？
严义明：这完全可以主动主张，“黑嘴”部分没有前置程序的要求，你自己去证明，因为这是一些比较个案的事。
面对非法证券活动需区别对待
和讯：去年、前年中国证监会都在取缔一些非法证券活动，包括非法理财活动，您如何看待目前存在的这些现象呢？
严义明：首先，随着证券市场的发展、繁荣，一些私人股权投资的基金会越来越活跃，我想这是一个趋势。像中国，总体在这趋势之下我个人认为是一个值得欢迎的事。不光会通过整个证券市场的繁荣，进而推动整个产业的繁荣，进而推动我们国家创新能力的全面提升。因为这是一级级会倒推过来的，最终有人会投到创新企业当中。因为可以在二级市场上有大量的变现，这对提升整个国家的创新能力和在创新能力基础上的产业能力有非常巨大的帮助。我个人认为，这是一个值得欢迎的事。在这当中要注意的，第一你要合法的来做这个事，我也注意到，最近这一两年证券市场上查处的主要是一些没有经过合法登记的、工商登记的企业，比如所谓的带头大哥，他就是被追究非法经营罪，但没有依法登记说可以做这个东西。你说你依法登记过了那当然可以做。还有一些，有些是没有登记，有些超过经营范围，比如有一些纯粹只能做咨询的也带人来炒股了，这些情况我个人来看都属于是非法经营罪范围内的事情。
和讯：我们也知道一点，可能这种情况下有些金融的投资者知道可能没有相关正规的证件，但本身是自愿接受这种服务的，这种情况下，如果受到相关的损失是怎样来评判的？
严义明：他自己是不是在知情的情况下自愿？这是很难判断的事情，除非有相反的证据，一般认为是在不知情的情况下委托别人来做这个事。这个情况下被委托的机构对委托人的损失就要承担赔偿责任。 和讯：这样的情况下还是偏向保护中小投资者的，需要被告自己举证。 严义明：现在是针对大机构的时候，从具体的司法实践来看是偏向大的机构，大的证券公司、大的券商、大的基金。但针对一些小的机构甚至个人，那时候很可能会偏向受损的中小投资人。 和讯：实际上在这种情况下，我们需要中小投资人主动甄别，最好跟随一些比较正规的咨询机构包括一些理财机构才能有效的防范自己的风险。 严义明：首先大的机构更注重自己的商誉、更注重自己的评价，他的机构比较大、社会评价低了他很难翻身。小的随时可以关门，大的不能关门，第二，大的机构除了注重自己的商誉外，责任能力更强，要赔钱的话有更多的钱可以拿出来赔。所以从这两个角度来看，跟比较大的机构来做还是更放心。券商“堵单”的法律解困
和讯：我们发现一种现象，在近两年因为股市的火爆，大家往往很多上班族尤其是喜欢通过网上电子交易进行股票的买卖。在这种情况下遇到很多的问题，尤其是券商堵单，集中交易，突然死机或者交易系统出现一些故障，使自己今天这个单子没有买到或卖掉，结果第二天股票涨停或者跌停，您如何看待这类现象？严义明：投资人因为这些问题向法院起诉我觉得是积极的事情，刚才也提到了，投资人的权利意识现在越来越强，民事案件也是不告不理，你不告没有人会赔你钱，我觉得这是很积极的。就堵单的问题也要分两种情况区别对待，第一种情况可能是跑道太少，因为跑道太少造成单子的堆积，这本身不能怪券商，不能告他。因为他只有两根跑道你也知道的，这时候因为你到得比别人晚，堆在后面，只能按照时间优先的原则来做，没有问题。但有一些有可能是证券公司的交易系统、电脑系统发生故障，某一天正好是一个大崩盘，我这一天想要抛的，抛售部分掉了，明天开始就都是跌停版了，抛不掉了，这样的情况下，证券公司就应该承担赔偿责任，他没有任何理由说不可抗力等等。因为我来委托你是所有的工作日都可能来委托，都要来做，证券交易日都要做买卖的，你必须在所有的证券交易日的交易时间内，把所有你的人员和设备维持在工作状态下，这是你的责任和义务。你的设备不能始终处于工作状态，那是你的责任。至于什么原因造成的，是不是不可抗力，那是你的事情，就投资人的角度来看，他只看一点，你是不是处于工作状态，无论是你的设备还是人员。
和讯：从目前的情况来讲，不可抗力还是要区分对待，是不可避免的、是不可预见的。 严义明：对，第一我个人不接受所谓不可抗力，因为我刚才讲的，你是所有的证券交易日所有的交易时间段内，你必须处于工作状态我才会委托你，否则我不会委托你，这是我委托你的前提。第二，即便是现在市场上见到的那些所谓不可抗力，实际上也不是不可抗力，比如说交易量增大造成的堵单，实际上交易量的增大是逐渐演进的过程，如果你是一个负责任的经营者，你应该注意到在某一时间点上，我们必然会面临着设备交易容量瓶颈，你应该早一点解决这个问题，这是你的责任，维持工作状态是你的责任，根本不是理由。还有一些曾经发生过上海证券交易所因为一场比较大的暴雨造成了一些系统进水，也被认为是不可抗力，我个人认为这也不是不可抗力，因为在上海地区，因为台风、因为强对流天气等等原因，每年都有若干次的强降雨，按照这个原因，是不是每年都要有若干次停止交易？客观上不是。也就是说，第一，因为每年都有强降雨，所以是可以预见的。第二，因为你并不是说每一次强降雨都造成了交易系统的瘫痪，也就是说可以避免的。而不可抗力，法律上的定义就是不可预见和不能避免，既可以预见又可以避免怎么叫不可抗力呢？不是的。 基金内部利益输送亟需法律与制度监管和讯：近两年基金市场非常火爆，基金的理财产品也推出很多。很多的投资者都通过基金公司的理财产品进行自己的财富管理。在网上，因为网络目前越来越发达，很多的基民在网上说基金老鼠仓、黑幕有内部利益输送的问题，但目前没有看到一例有基民主张自己权益的案件或者说起诉。
严义明：这个问题太难了，有几个地方。第一，基民要证明是不是有老鼠仓，这太难了。这个事我可以讲得坦率一点，除了公安局和安全局可以做到，其他没有人可以做到。据我了解，上海抓到的一例也是在电话上装了窃听系统，这不是一个基民可以做的事。第二，即便发现了，你要证明这一个老鼠仓和你损失之间的因果关系也太难了，所以我个人觉得，基民损失从这个角度考虑比较困难。 和讯：这是属于法律的空白还是制度安排上的缺陷？ 严义明：这个问题要说法律空白和制度缺陷都比较难，这当中实际上是对交易人员道德的要求，也包括对交易人员是否遵守职业道德和法律规范的证明，这种证明本身又会涉及到从业人员隐私的保护。从业人员隐私的保护和对他是否遵守职业道德和法律法规的侦查手段之间的平衡。你不能对所有的人窃听，他显然会侵犯他人的个人隐私。你不做一定的窃听又无法发现，这个平衡是非常难的，这个事不仅是中国，所有的国家都很难。 乐观看待今后金融消费者维权发展和讯：刚才您提到很多包括对证券市场，包括大的机构投资者在违法违规案件面前我们投资者应该如何维护自己的权益，您如何认为随着以后金融市场和资本市场的发展在消费者维权方面的进展？
严义明：我个人还是很乐观，从98年我发表文章说宏观案件的受损投资人可以依法起诉要求赔偿，从写文章到看了的人半信半疑的找我，到现在有这么多人自发的起诉，我想投资者的权利意识已经有了极大的提高，整个社会管理的水平也有很大的提高，中国证监会对证券市场管理的力度和能力也有很大的提高。所以，我们有利用对将来证券市场的规范以及证券市场投资人利益的保护抱一个比较乐观的态度，当然并不是说今天已经到了非常理想的程度，或者说不用一两年就会达到一个非常理想的程度，这不是这么说，我相信这个过程还是会比较长一些。 和讯：最后想请您对我们投资者、金融消费者有关维权的话题说几句话。 严义明：我觉得投资人在进行投资的时候，还是要理性，要从自己社会的生活常识角度来判断一些问题。天上掉馅饼的事一般不会很多，哪天要有，你要看看你是不是特别幸运的人，馅饼真的要砸到你头上的人，我个人觉得你还是持谨慎的态度比较好。第二，一旦发生之后，我个人觉得你还是要有所坚持。因为民事诉讼上的不告不理的诉讼原则，你只有自己坚持诉讼才能保护你自己的权利。也只有你自己坚持保护自己的权利才能来共同推动证券市场的健康发展。从我自己做的案例角度来看，做成功的人都是有所坚持的人，就像刚才提到的弘光和银广夏两个案件的股民，都和我一起坚持了四到五年，那是不容易的，但结果都还不错。 和讯：今天非常感谢您作客和讯演播室，也希望和讯的投资者，在遇到违法违规案件对自己的权益有所损害的同时能够坚持自己的权益、主张自己的权利，只有这样，金融证券市场的秩序才会不断的完善，非常感谢您。
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